Il Codice dei contratti: una storia tutta da scrivere

Come tutte le storie che si rispettino, per poter parlare del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti) è opportuno partire dall'inizio e cioè dal suo predecessore (D.Lgs. n. 163/2006) e dalle 3 Direttive europee (nn. 23, 24 e 25 del 2014) che hanno imposto all'Italia una scadenza di due anni per essere recepite.

Dal momento della pubblicazione delle Direttive UE, l'Italia avrebbe avuto 2 anni e mezzo di tempo per definire una legge delega e un decreto legislativo. Finestra temporale che avrebbe potuto anche essere sufficiente se si fosse puntato o ad un recepimento integrale delle Direttive (con qualche modifica per cucirle alle caratteristiche del nostro Paese) oppure ad una modifica del precedente D.Lgs. n. 163/2016 che, dopo 10 anni di applicazione, modifiche (tantissime) ed esperienze giurisprudenziali, avrebbe potuto rappresentare una buona base di partenza.

La scelta del Governo fu, invece, quella di sacrificare l'esperienza pregressa sull'altare di una parola che piace tanto a chi governa e un po' meno a noi professionisti del settore: "semplificazione". Una parola di per sé bella ma che negli ultimi anni ha creato solo problemi e incertezze applicative in tutti gli ambiti in cui è stata utilizzata (v. le semplificazioni nel testo unico edilizia).

Dopo due anni di passaggi e confronti duri tra le Commissioni parlamentari e i principali stakeholder (tra i quali non possiamo non citare l'ANCE e la Rete delle Professioni Tecniche), il Parlamento riuscì a partorire la Legge 28 gennaio 2016, n. 11 recante "Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture" (Gazzetta Ufficiale 29/01/2016, n. 23) che in modo (forse anche troppo dettagliato) ha fissato i principi che il Governo avrebbe dovuto rispettare per la definizione delle nuove regole.

A poco meno di due mesi dalla pubblicazione in Gazzetta della Legge delega cominciano a girare le prime bozze del decreto legislativo, presentato dal Governo in carica come frutto di un intenso lavoro di semplificazione dimostrato dal numero di articoli, appena 220, contro il precedente impianto normativo che ne prevedeva complessivamente 616 (257 del vecchio Codice e 359 del suo regolamento di attuazione, D.P.R. n. 207/2010).

Il 19 aprile 2016 alle ore 21.30, dopo un'attesa snervante durata settimane, finalmente, sfogliando i contenuti della Gazzetta Ufficiale n. 91, il mio sguardo cade sul supplemento ordinario n. 10 che contiene il tanto atteso decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recante "Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture" e subito cominciano a palesarsi i primi segnali di scarsa attenzione:

• l'assenza di un periodo transitorio, che ha costretto le stazioni appaltanti a pubblicare bandi senza alcuna certezza su quali regole utilizzare (e infatti nei primi mesi tutti gli osservatori evidenziavano un crollo nella pubblicazione delle gare) e ad un tour de force per comprenderle al meglio senza incorrere in ricorsi;
• il Comunicato congiunto MIT-ANAC del 22 aprile 2016, che fornisce i primi chiarimenti in merito alla data di entrata in vigore delle nuove regole;
• l'avviso di rettifica pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 15 luglio 2016, con circa 170 modifiche (anche sostanziali) che rappresentano un vero e proprio correttivo;
• il Decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. Decreto Correttivo), con altre 441 modifiche apportate a circa 130 articoli del Codice.

A questo c'è da aggiungersi che, pur parlando di semplificazione e snellimento normativo, studiando attentamente i contenuti del Codice, escono fuori un numero non ben definito di provvedimenti attuativi previsti direttamente nell'articolato (ne ho contati 66) e altri genericamente indicati dall'art. 212, comma 2 (dovrebbero essere altri 11), per un totale di 77 provvedimenti di attuazione.

Successivamente arrivano altre modifiche da parte:

• del Decreto-Legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito dalla legge 21 giugno 2017, n. 96;
• della Legge 27 dicembre 2017, n. 205;
• del Decreto-Legge 14 dicembre 2018, n. 135 convertito dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12;
• del Decreto Legislativo 12 gennaio 2019, n. 14;
• del Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. Sblocca Cantieri) convertito dalla Legge 14 giugno 2019 n. 55;
• del Decreto-Legge 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. Decreto Crescita) convertito dalla Legge 28 giugno 2019, n. 58;
• della Legge 3 maggio 2019, n. 37;
• del Decreto-Legge 26 ottobre 2019, n. 124 (c.d. Decreto Fiscale) convertito dalla legge 19 dicembre 2019, n. 15.

Modifiche tra le quali quelle dallo Sblocca Cantieri che ha previsto la sospensione fino al 31 dicembre 2020 di alcune disposizioni che hanno costituito la colonna portante della riforma del 2016, ovvero la sospensione

• dell' 37, comma 4 e, quindi, il ritorno a tempo delle stazioni appaltanti “diffuse”;
• dell' 59, comma 1, quarto periodo, con il ritorno dell’appalto integrato;
• dell' 77, comma 3, con l’effetto di sospendere l’obbligo di ricorrere all’albo unico dei commissari di gara gestito dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (la cui entrata in vigore era stata più volte sospesa dall’ANAC);
• dell'articolo 105, comma 6, per cui non sarà più obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta;
• dell'articolo 174, comma 2, terzo periodo, con la sospensione del'obbligo per gli operatori economici di indicare in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi;
• delle verifiche in sede di gara previste, per il subappaltatore, dall'art. 80 del codice dei contratti pubblici.

Ma la parte forse più interessante delle modifiche apportate dallo Sblocca Cantieri, riguarda la previsione di un nuovo Regolamento unico che dovrà contenere disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice, le linee guida e i decreti già adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2 (requisiti dei progettisti), articolo 31, comma 5 (compiti del RUP), articolo 36, comma 7 (procedure sottosoglia), articolo 89, comma 11 (elenco categorie SIOS), articolo 111, commi 1 e 2 (verifica di conformità e di collaudo), articolo 146, comma 4, articolo 147, commi 1 e 2, e articolo 150, comma 2 (qualificazione, progettazione e collaudo nel settore beni culturali).

Per ultime sono arrivate le modifiche apportate dal Decreto Fiscale che, con l'art. 49, comma 1-bis ha modificato gli articoli 83 e 95 del Codice dei contratti pubblici, al fine di introdurre, tra i criteri premiali previsti per il rilascio del rating di impresa (cd. strumento di valutazione dei requisiti reputazionali di affidabilità dell’impresa nei contratti pubblici), la valutazione dell’impatto generato in termini di beneficio comune previsto per le società benefit.

Entrando nel dettaglio:

• la lettera a) del comma 1-bis dell’articolo 49 modifica l’articolo 83, comma 10, introducendo - tra i criteri premiali relativi al rating di impresa - anche la valutazione dell’impatto generato, come disciplinato per le società benefit in base all’articolo 1, comma 381 lettera b), della Legge 28 dicembre 2015, n. 208 (c.d. Legge di stabilità per il 2016), anche qualora l’offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit;
• la lettera b) del comma 1-bis introduce, inoltre, l’indicazione del suddetto criterio premiale nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, da parte della stazione appaltante, in novella all’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici, sostituendo il comma 13, che individua i criteri premiali che le stazioni appaltanti intendono applicare alla valutazione dell'offerta.

In definitiva, la storia delle nuove regole avrebbe dovuto essere scritta entro aprile del 2016 ma, arrivati al 2020, con un Regolamento ancora da scrivere e la possibilità di una nuova delega che preveda un nuovo decreto legislativo, non può che tornarmi in mente un vecchio film fantasy dal titolo "La storia infinita".

A cura di Ing. Gianluca Oreto
Direttore responsabile LavoriPubblici.it